2011政法干警《專業(yè)綜合》刑法學(xué)：犯罪未遂
一、犯罪未遂的概念和特征
刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，犯罪未遂，是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于行為人意志以外的原因而沒有得逞所呈現(xiàn)的犯罪停止形態(tài)。
犯罪未遂具有下列特征;
1.已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。所謂已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為，是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是區(qū)分犯罪未遂和犯罪預(yù)備的基本標(biāo)志。如何認(rèn)定“著手”，目前有主觀說、客觀說和折中說之分。主觀說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人是否存在明確的犯罪意圖為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪實(shí)行行為的的“著手”�？陀^說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行為所實(shí)施的客觀行為出發(fā)認(rèn)定犯罪的“著手”。折中說則主張從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩方面來判斷犯罪的“著手”，認(rèn)為只有當(dāng)行為人實(shí)施了具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為，并明確表露出犯罪意圖時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪的“著手”。
我們認(rèn)為，由于犯罪行為的復(fù)雜性，迄今為止，對于如何認(rèn)定犯罪著手尚未形成一種通說，而且似乎也不可能形成一種通說，惟一正確的做法只能是根據(jù)案件的具體情況，根據(jù)不同行為在不同犯罪中的意義，嚴(yán)格按照刑法分則條文規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件客觀行為及其著手的特點(diǎn)，予以分析判斷。
2.犯罪沒有得逞。這是犯罪未遂的又一基本特征，也是區(qū)分犯罪未遂和犯罪既遂的重要標(biāo)志，所謂犯罪沒有得逞，是指犯罪行為沒有完全符合刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成全部要件，在結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯和行為犯這三類存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中，犯罪沒有得逞的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)有其不同的要求，在結(jié)果犯中，法定危害結(jié)果的出現(xiàn)是犯罪既遂的基本標(biāo)志。在危險(xiǎn)犯中，法定的危險(xiǎn)狀態(tài)的形成是犯罪既遂的基本標(biāo)志。在行為犯中，法定的犯罪行為的完成是犯罪既遂的基本標(biāo)志。
3.犯罪沒有得逞是由于犯罪分子意圖以外的原因，這是犯罪未遂的又一重要特征，是犯罪未遂區(qū)別于犯罪中止的基本標(biāo)志。所謂意圖以外的原因，從性質(zhì)上講，是指違背犯罪分子主觀愿望和意圖的主客觀原因。出于犯罪分子本人的意愿而主動(dòng)停止犯罪的，不能認(rèn)為是犯罪未遂。如****犯罪中，犯罪分子在攔路****的過程中因良心發(fā)現(xiàn)或者害怕受懲罰而在能夠順利實(shí)施****行為的情況下放棄****的，則不能認(rèn)為是****未遂，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是****中止。
根據(jù)司法實(shí)踐，犯罪分子意志以外的原因包括以下三個(gè)方面的原因：(1)行為人以外的客觀原因，如遭遇被害人的強(qiáng)烈反抗、遭遇第三人的制止、被害人的有效逃避、自然力的破壞、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)不適于犯罪、遇到難以克服的物質(zhì)障礙等。(2)行為自身的客觀原因，如行為人的智能低下、犯罪技術(shù)拙劣、犯罪時(shí)突發(fā)疾病，使犯罪難以繼續(xù)。(3)行為人主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如對犯罪對象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對犯罪工具的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對犯罪因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對犯罪時(shí)周圍環(huán)境的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等。
二、犯罪未遂的分類
我國刑法理論一般把犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。
1.根據(jù)犯罪行為是否實(shí)行終了，可以把犯罪未遂分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂。所謂實(shí)行終了的未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行刑法分則規(guī)定的特定犯罪要件的行為，并且自認(rèn)為已經(jīng)將實(shí)現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為實(shí)施完畢，但由于其意志以外的原因而未達(dá)到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。例如：行為人持槍向被害人射擊，被害人應(yīng)聲倒地，行為人誤認(rèn)為被害人已經(jīng)中彈死亡，持槍逃離犯罪現(xiàn)場，實(shí)際被害人可能只是受了輕傷。
所謂未實(shí)行終了的未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成要件的行為，但由于意志以外的原因，使其尚未將他認(rèn)為實(shí)現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為實(shí)行完畢，因而未能達(dá)到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。例如，行為人持刀砍殺被害人，在砍殺的過程中，遇到被害人激烈反抗，甚至被被害人制服，因而未能完成殺人行為。
一般說來，實(shí)行終了的未遂較之于未實(shí)行終了的未遂，更接近于完成犯罪，因而具有較大的社會(huì)危害性。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)，在案件其他情況相同的前提下，對實(shí)行終了的未遂的處罰重于未實(shí)行終了的未遂。
2.根據(jù)犯罪行為實(shí)際能否達(dá)到既遂為標(biāo)準(zhǔn)，可以把犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。所謂能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成要件的行為，并且這一行為實(shí)際有可能完成犯罪，但由于行為人意志以外的原因而使犯罪未能達(dá)到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。例如：甲男因有外遇，蓄意除掉發(fā)妻另結(jié)新歡，遂將足量滅鼠藥摻入其妻的飯食中，其妻在吃飯時(shí)感覺飯中有異味，便將飯食全部倒掉，甲男的行為客觀上可能導(dǎo)致其妻中毒死亡，只是由于其妻警覺而未能得逞。甲男的行為屬于能犯未遂。
所謂不能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但由于對行為事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而在客觀上使其不可能完成犯罪，因而不能達(dá)到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。
不能犯未遂雖然由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在客觀上不可能實(shí)際造成預(yù)期的犯罪結(jié)果，但行為人主觀上有明確的犯罪意圖，客觀上實(shí)施了犯罪行為，因而同樣具有社會(huì)危害性。對于不能犯未遂同樣應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但是，和能犯未遂相比較，不能犯未遂畢竟沒有發(fā)生危害結(jié)果的實(shí)際危險(xiǎn)，其社會(huì)危害性顯然小于能犯未遂。因此，在案件其他情況相同的前提下，對不能犯未遂的處罰一般應(yīng)當(dāng)輕于能犯未遂。
三、犯罪未遂的處罰原則
對于如何處罰犯罪未遂。各國有不減主義、必減主義和得減主義之分。不減主義，即不比照既遂犯從輕、減輕，因?yàn)槲此旆傅闹饔^惡性和既遂犯并無區(qū)別。必減主義，即必須比照既遂犯從輕、減輕，因?yàn)榉缸镂此煨螒B(tài)畢竟沒有完成犯罪，并且往往沒有實(shí)際造成危害結(jié)果。得減主義，根據(jù)案件的具體情況由法官斟酌裁定是否從輕、減輕處罰。
我國采取得減主義，刑法第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”
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